En un artículo anterior sostuve que los redactores del Anteproyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial ignoran la doble perspectiva de la jurisprudencia, de un lado, como paso en el proceso de generación y consolidación del Derecho y, de otro, como precedente para resolver un caso concreto. Que sean distintas las perspectivas no quiere decir sin embargo que las dos no hayan de ser consideradas en relación al momento de aplicación del derecho, singularmente en el caso en que
debe aplicarse para dar solución a un conflicto, que es lo que propiamente se pide a los jueces y tribunales.
La verdadera jurisprudencia que es, en rigor, doctrina, legal o jurisprudencial pero doctrina, se obtiene del modo de entender el derecho por quienes lo aplican. Por eso, recuerdo que no es necesario que el legislador, ni nadie, tenga que señalar el valor de la jurisprudencia pues ese valor es inherente a la constante recreación del derecho que es un producto esencialmente cultural y, por lo tanto, histórico como al servicio del hombre que está. Este aspecto de la jurisprudencia es el que se recoge, desde la reforma de 1974, en el artículo 3º CC bajo la investidura de proceso histórico‐sociológico en la interpretación de las normas. Como una referencia expresa a este “proceso” era y es perfectamente inútil, no es osado suponer que obedeció al designio de dar cabida al método –si es que así puede llamarse‐ del uso alternativo del derecho que degrada la función del juez, consistente en impartir justicia, por convertirlo entonces en un “agente social” al servicio de un designio ingenieril con relación a la sociedad de la que se predica, no se sabe por qué ni cómo, que debe ser justa. Como si la justicia no fuese una virtud que, por consiguiente, sólo puede predicarse con sentido en relación con una acción humana y, por extensión, de la cualificación de la persona que es el hombre de carne y hueso. En vista de eso, no me resisto a repetir una vez más que en el campo del Derecho, todo lo que aparentemente es inútil, como la reforma aludida del Código civil, en realidad no lo es, ya que, dado el ser del Derecho, se convierte en perturbador por servir para entender que se da carta de naturaleza a algo precisamente inconsistente con el propio Derecho.
Con todo, la alusión expresa al sentido histórico del Derecho explica bien la función de la jurisprudencia según declara el artículo 1º CC. En consecuencia, la doctrina jurisprudencial propiamente dicha consiste en el modo de interpretar las normas jurídicas –ley, costumbre y principios generales del derecho‐ para su aplicación al caso y, en este sentido, aquella doctrina constituye, si así quiere decirse, un precedente que será, insisto, necesariamente y aunque no se diga, referencia para la solución de problemas análogos. Debe notarse, pues, la continuidad entre la verdadera noción de la jurisprudencia antes aludida, que no pertenece ajena a las enseñanzas de la comunicación humana y del análisis del lenguaje, y su proyección en el campo de la aplicación del Derecho en cada caso, esto es, en su consideración de precedente. Creo no equivocarme si esa inescindible unidad entre las dos perspectivas de la jurisprudencia quedaba meridiana en la mejor de las etapas del Derecho Romano como se tiene que aceptar que está implícita en el sistema de “case‐law” anglosajón.
Pero debe ser notado que el precedente así entendido es descubierto y apreciado por el juez del caso que necesariamente en su personal proceso de búsqueda de la norma jurídica aplicable al caso sometido a su conocimiento y decisión ha de indagar acerca del precedente. La misma situación debe reconocerse que se da entre nosotros, pertenecientes al sistema jurídico europeo continental, en relación con la jurisprudencia, esto es, con la doctrina jurisprudencial. Pero con esto se acaba precisamente si se da luz verde al Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial por lo que se refiere a la las normas sobre la llamada jurisprudencia vinculante.
Según el Anteproyecto, la jurisprudencia vinculante se declarará periódicamente por cada Sala en Pleno del Tribunal Supremo. El artículo 32 del texto proyectado comienza por señalar que no todas las sentencias emanadas del Alto Tribunal gozan del mismo valor, pues solo sobre algunas de ellas se establecerá la jurisprudencia vinculante, aquellas que contengan lo que así se declare trimestralmente.
Por cierto que nos quedaría por saber el valor que cabe conceder a las sentencias consideradas marginales a estos efectos. Pero con ser esto grave, mucho más lo es, sin duda, el modo como se ha de expresar la jurisprudencia vinculante; a saber, según el art. 32.1, del Anteproyecto, “citando entrecomilladamente la parte del Fundamento Jurídico de la sentencia que constituya la doctrina jurisprudencial”. Desde que tuve la fortuna de leer, siendo yo estudiante, a Puig Brutau sé que la doctrina jurisprudencial exige atenerse a la identidad o analogía de los hechos, a la “ratio decidendi” y al Fallo. Adviértase sobre todo en la importancia de los hechos respecto de cuya identidad solo puede juzgar el juez que conozca del caso. Pero como en la vida no hay dos casos idénticos, más que de identidad hay que hablar de analogía, lo que exige ponderar si las diferencias son o no relevantes. Decidir si lo son o no es cosa que solo puede realizar el juez del caso porque, aunque se diría que pertenece a la cuestión de hecho, sabemos que esto es un mero modo de hablar pues que en la selección de los hechos relevantes ya procedemos a partir del conocimiento del Derecho. Y esto es algo que si se hurta al juez del caso, se le está privando de su verdadera potestad de juzgar. Como dije en anterior artículo, las desafortunadas novedades proyectadas terminan con la sagrada independencia de cada juez y tribunal. A la vez, crean nuevos dictadores de normas jurídicas. Pues estamos buenos. En fin que, como es habitual, lo que no puede ser, no puede ser y además es imposible. Pero ¿no es de temer que, como en tantas otras ocasiones, el BOE lo haga coercitivamente posible?
José María de la Cuesta y Rute
Catedrático Emérito de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid; Profesor de la Universidad (On-line) Internacional de la Rioja; Abogado; del Consejo Académico de Nuñez, González & Rodriguez Abogados. Las Palmas de Gran Canaria.