La elaboración de esta ley en torno al principio de la autodeterminación de género ha enfrentado a Unidas Podemos con el PSOE, su socio de gobierno, un partido en el que algunos dirigentes -entre ellos la vicepresidenta del Ejecutivo Carmen Calvo- advierten del riesgo de que se niegue la existencia del sexo biológico y, con ello, la de las desigualdades que sufren las mujeres por el hecho de serlo.
En ese contexto, algunos sectores del feminismo subrayan que las disposiciones y recomendaciones internacionales nunca han impuesto la categoría de «transgénero» y las críticas al borrador de la ley difundidas en redes sociales incluyen mensajes como este: «Ninguna legislación internacional o de ningún país reconoce la libre autodeterminación del género como un derecho, ni siquiera la ONU».
¿Es así? ¿La autodeterminación de género es un derecho carente de reconocimiento internacional?
Autodeterminación de género en 6 países de la UE
Lo cierto es que seis Estados de la UE recogen este derecho en sus legislaciones nacionales: Dinamarca en 2014, Malta e Irlanda en 2015, Bélgica en 2017 y Luxemburgo y Portugal en 2018. Y la Comisión Europea se compromete a fomentar entre los Estados comunitarios el reconocimiento del género de acuerdo con el principio de autodeterminación.
En su documento de Estrategia para la Igualdad de las Personas LGBTIQ 2020-2025, la Comisión comunica que «fomentará el intercambio de las mejores prácticas entre los Estados miembros acerca del modo de introducir legislación y procedimientos accesibles para el reconocimiento jurídico del género con arreglo al principio de autodeterminación y sin límites de edad».
Respecto a las legislaciones nacionales, Dinamarca fue el país europeo precursor en reconocer este derecho sin requisitos médicos. La norma danesa L 182 modificó en 2014 el Registro Central de Personas para que cualquiera a partir de los 18 años pudiera solicitar su pertenencia al «género opuesto». Se le reconocía simplemente con que ratificara su petición al cabo de seis meses.
Al año siguiente, Malta aprobó una ley que exime al solicitante de la necesidad de acreditar «un procedimiento quirúrgico de reasignación genital total o parcial, terapias hormonales o cualquier otro tratamiento psiquiátrico, psicológico o médico para hacer uso del derecho a la identidad de género». Solo para los menores de 16 años será un tribunal el que decida.
Ese mismo año, entró en vigor en Irlanda una ley de reconocimiento de género que tampoco exige requisitos médicos salvo para menores de 18 años. En el caso de los solicitantes de 16 y 17 años, además del consentimiento de padres o tutores hace falta un certificado de su médico que confirme tanto la madurez del menor como el inicio de su transición y un segundo certificado de un psiquiatra o endocrino.
En 2017, Bélgica aprobó también una ley que reconoce a los mayores de edad el mismo derecho sin tener que cumplir condiciones médicas, de modo que solo puede ser rechazada si el fiscal determina problemas «de orden público» en un plazo de tres meses. Para los solicitantes de 16 o 17 años exige el certificado de un psiquiatra infantil que avale la madurez de la decisión.
Un año después, Luxemburgo lo autorizó igualmente para todos, menores incluidos, con la única condición de que el solicitante argumente debidamente que el sexo con que se reconoce o le conocen no es el que aparece en los documentos oficiales. La ausencia de «un tratamiento médico, una operación quirúrgica o una esterilización» no puede justificar la negativa a atender su solicitud.
Por último, Portugal aprobó en 2018 una ley que garantiza ese derecho a cualquier mayor de edad que presente un requerimiento administrativo; Los menores con 16 y 17 años pueden solicitar el cambio «a través de sus representantes legales» y necesitan un informe médico psicológico que atestigüe exclusivamente su decisión, pero «sin referencias a diagnósticos de identidad de género».
El borrador español, sin apenas restricciones
En el caso del borrador que defiende en España Unidas Podemos desde el Ministerio de Igualdad dirigido por Irene Montero frente a reticencias en el PSOE, apenas establece restricciones y dispone que cualquier español mayor de 16 años y con capacidad suficiente podrá solicitar la rectificación de la mención de su sexo en el Registro Civil sin más requisitos que una declaración expresa.
Las personas entre 12 y 16 años podrán efectuar la solicitud a través de sus representantes legales o bien con su consentimiento, según este texto, donde se garantiza que «en ningún caso» hará falta «la previa exhibición de informe médico o psicológico alguno» o «la previa modificación de la apariencia o función corporal de la persona a través de procedimientos médicos, quirúrgicos o de otra índole».
Y hasta ahora, ¿qué requisitos debe cumplir en España alguien para modificar el sexo con que aparece en los registros? Pues que se le haya diagnosticado disforia de género (angustia por la discordancia entre su identidad de género y el sexo con que nació) «mediante informe de médico o psicólogo clínico», según dispone la ley de 2007 que regula ese tipo de rectificaciones registrales.
Esta Ley 3/2007 descarta una intervención quirúrgica de reasignación de sexo, pero sí exige, además del diagnóstico de disforia de género, que la persona solicitante haya sido «tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado», salvo que «concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento».
El caso es que fue el PSOE el que propuso en 2017 suprimir todo tipo de diagnósticos médicos y defendió que la modificación de la mención de sexo en los registros no precisara de más requisitos que una mera «declaración expresa» de la persona interesada en la que hiciera constar el «nombre propio y sexo registral con los que se siente identificado/a».
Así figuraba en la proposición de ley para la reforma de la Ley 3/2007 que presentó el Grupo Socialista a la Mesa del Congreso el 20 de febrero de 2017. En ella, el PSOE sostenía que para «la efectividad del derecho al reconocimiento de la identidad sexual y/o expresión de género» no podía exigirse haberse sometido a «terapias hormonales o a tratamientos psicológicos, psiquiátricos o médicos de cualquier tipo.»
Entre los países comunitarios hay de todo
La Comisión Europea clasifica la regulación actualmente vigente en España junto a las de Italia, Eslovaquia, República Checa, Polonia, Finlandia, Austria y Estonia, ya que todos estos países exigen requisitos de intervención o tratamientos médicos, frente a Bélgica, Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, Malta y Portugal, que reconocen la autodeterminación de género.
A mitad de camino quedan Alemania, Holanda, Suecia, Eslovenia, Hungría y Croacia, donde no hace falta haber seguido tratamientos médicos pero sí piden diagnósticos o supervisiones a cargo de un organismo médico. Y el grupo más restrictivo es el de Bulgaria, Chipre, Lituania, Letonia y Rumanía, puesto que son países donde no existe procedimiento alguno para el cambio registral de sexo.
Así figura en el informe publicado en junio de 2020 por la Comisión Europea con el título «Reconocimiento legal de género en la UE: los viajes de las personas trans hacia la plena igualdad».
Jurisprudencia en Europa
En cuanto a la jurisprudencia europea, el Tribunal de Justicia de la UE no se ha pronunciado aún sobre esta materia. Esta institución, con sede en Luxemburgo, es la que garantiza el respeto del derecho comunitario y decide sobre la interpretación y aplicación de los tratados constitutivos de la Unión.
Sí lo ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ubicado en Estrasburgo, cuya competencia es decidir sobre demandas individuales o estatales que denuncian violaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El TEDH no tiene nada que ver con la UE, sino con los 47 Estados miembros del Consejo de Europa que han ratificado este Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero sus sentencias son obligatorias para los países afectados.
Al amparo del artículo 8 del Convenio (respeto a la vida privada y familiar), este tribunal internacional ha reconocido obligaciones de los Estados con los derechos de las personas transexuales en sentencias como la 79885/12 sobre el caso A.P., Garçon and Nicot v. France, en la que falla contra la exigencia de cambios irreversibles en la apariencia para rectificar registralmente el sexo.
Sin salir del ámbito del Consejo de Europa, su Asamblea Parlamentaria aprobó en 2015 la Resolución 2048, en la que exhorta a los Estados a desarrollar procedimientos «basados ??en la autodeterminación» para cambiar el nombre y el sexo registrado de las personas transgénero y a abolir los «tratamientos médicos obligatorios, así como el diagnóstico de salud mental, como requisito legal necesario».
Informes de la ONU no vinculantes
En lo que respecta a las Naciones Unidas, el informe que elaboró en 2018 el experto independiente de la ONU sobre protección contra la violencia y la discriminación por orientación sexual o identidad de género indica que el reconocimiento legal de esa identidad debe basarse en la autodeterminación del solicitante y asegurar que los menores también tengan acceso a este derecho.
Además, en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, el informe presentado en 2016 por el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes exhortaba a los Estados a adoptar «procedimientos transparentes y accesibles de reconocimiento legal del género» y a abolir, como condición previa, «los requisitos de esterilización y otros procedimientos nocivos».
Fuentes del Ministerio de Igualdad consultadas por EFE subrayan que el derecho a la libre determinación de género aparece reconocido en informes, resoluciones y recomendaciones internacionales, aunque no en legislaciones, normas o tratados, porque «ninguna organización internacional (ni siquiera la UE) tiene competencias para aprobar normas que obliguen a sus Estados miembros en materia de legislación civil».
De Yogyakarta al Tribunal Supremo español
En el debate sobre el reconocimiento internacional de la identidad de género aparecen frecuentemente los principios de Yogyakarta. Y, en su rechazo al borrador de la ley, feministas como Lidia Falcón afirman que la «libre expresión de género» solo aparece recogida en ese documento, que no constituyen un tratado internacional y no han sido suscritos por ningún país y tampoco por la ONU.
Efectivamente, los principios de Yogyakarta, redactados en 2006 en esa ciudad indonesia por expertos internacionales a instancias de la entonces Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos, Louise Arbour, fueron presentados en 2007 ante Naciones Unidas como una carta global para los derechos LGTB, pero ni fueron asumidos por esta organización ni son vinculantes para los Estados.
Pese a ello, el Ministerio de Igualdad argumenta que no deben ser menospreciados, porque «se consideran la principal referencia a la hora de regular los derechos de las personas LGTBI» y «fueron consensuados por un equipo multinacional y pluridisciplinar de expertos en Derechos Humanos».
Eso sí, dentro de España hay jurisprudencia: El Tribunal Supremo afirmó en una sentencia de 2019 que no se puede condicionar «el reconocimiento de la identidad de género» a una «esterilización o terapia hormonal» y que debe facilitarse el cambio registral «mediante procedimientos rápidos y eficaces».
El Supremo elevó entonces al Tribunal Constitucional el caso de un menor al que se impedía rectificar la mención a su sexo y el TC, en la sentencia 99/2019, declaró inconstitucional el artículo 1.1 de la Ley 3/2007 por prohibir esta rectificación a menores que cumplían determinadas condiciones.
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